34中文网 > 重释传统——儒家思想的现代价值评估 > 第五章 宗法社会中权利和义务的失衡1——儒家法律思想及其现代观照

第五章 宗法社会中权利和义务的失衡1——儒家法律思想及其现代观照

推荐阅读:深空彼岸明克街13号弃宇宙最强战神龙王殿重生之都市仙尊财运天降花娇好想住你隔壁特种奶爸俏老婆

34中文网 www.zw34.net,最快更新重释传统——儒家思想的现代价值评估最新章节!

    儒家的“礼法”思想是一种以义务为本位,以人治为实质的法律思想体系,建立在小农自然经济基础之上,立足于宗法血缘社会,为维持封建统治秩序和社会秩序服务的。www.Pinwenba.com它的基本表征是权利和义务的失衡,具体表现在它的礼治、德治和人治的政治主张和“引礼入法”、“原心定罪”的法律道德化过程中。儒家“礼法”思想与现代社会的法治是根本对立的。只有实现从义务本位向权利本位、从人治到法治、从平均主义到效率追求的三个根本转移,才能为社会主义法制建设提供可资利用的宝贵资源。

    把儒家的法律思想概括为“礼法”思想是适当的,它不但能体现出儒家文化乃至中华法系的文化个性和民族特色,还把儒家关于“法”的思想置于现代人的视域之内,从而在一个更为广阔的文化背景下(更大程度上是与西方的法文化比照的背景)来全面展示儒家关于“法”这样一种社会现象的思想。正是在这种历史的和当代的、中国的和西方的双重视域的沟通对话中,儒家的法律思想才能既不被抹杀掉其历史个性,又能被纳入现代言语系统而获得普遍性的讨论。

    古代中国的“法”仅指刑法,《尔雅·释话》中“刑,法也”,“律,法也”。《说文》:“法,刑也。”可见,法等于“刑”、等于罚,是所谓“刭也”、“伐也”、“逼也”、“废也”。因而古代中国“法”的含义仅是西方“法”的内涵的一部分,以个人权利为基点的民法等私法部分则完全付之阙如;从这个意义上说,古代中国“法”的外延要小于西方之“法”,更遑论性质上的差异。另一方面,在西方的言语系统里,也难以找到“礼”的对应词。“在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可以概括‘法律’、‘制度’、‘礼仪’和‘习俗’四项内容;但在中国经典时代,‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称”。“‘礼’在中国,乃是一个独特的概念,为其他任何民族所无,其他民族之‘礼’一般不出礼俗、礼仪、礼貌的范围,而中国之‘礼’,则与政治、法律、宗教、思想、哲学、习俗、文学、艺术,乃至于经济、军事,无不结为一个整体,为中国物质文化和精神文化之总名”。可见,“礼”在中国文化里是一个内涵丰富,涵盖面极大的词,它包括了风俗习惯、道德规范和政治制度。当它以社会舆论和良心的制裁为后盾时,是为道德;而当“失礼入刑”,以国家强制力为终极依据时,则又具有法的特性。它不但设制和调控着国家的基本制度以及个人与国家、与政府之间的关系(这在罗马法中是“公法”领域),而且以无所不及的触角伸向任何私生活的领域,甚至人的内心世界,从而打开西方以所谓“私法”为个体所设立的权利保护屏障。现代人当然很难在严格意义上称这种无所不能的礼为法,但历史的事实是,当它成为立法的指导思想甚至成为具体条文时,当它在司法中被运用并在判案中作为法律依据时,它就是法,所以蔡元培说:“而今之所谓民法在古代颇具于礼。”而古代的法律制度实际上正由礼与刑组成;所谓“圣人制礼作教,立法设刑”(《汉书·刑法志》),“书曰:士制百姓于刑之中,以教祗德。言行弼教,使之畏威远罪,辅之以善耳,唐、虞之治,固不能废刑也。惟礼以防之有弗及,则刑以辅之而已”(《汉书·刑法志》)。可见,古代的“法”被视为“刑”,因而窄于西方法的概念,但当“礼法”作为一个词相互补充,且互为界定时,则大致恰当地表达了古代人关于“法”这一社会现象的大致含义。这实际上是中国与西方,当代与历史的二元视域相融合、沟通、对话的结果,它不但把古代思想家关于法律的思想置于一个更为广大的文化背景下来进行阐释,而且严格地保护了作为一种文化现象的独特个性。儒家的法律思想,也正因这一历史切入点的确定,而得到展现和诠释。

    第一节 儒家法理念的确立

    礼法的形成经历了一个因袭损益的历史过程。孔子说:“殷因于夏礼,所损益可知也;周因于殷礼,所损益可知也。”(《论语·为政》)这一过程,我们大致分为三个阶段:第一阶段,礼是纯粹的宗教仪式的存在。“礼”的起源与祭祀活动密切相关。《礼记·礼运》说:“夫礼之初,始诸饮食,其燔黍捭豚,污尊而杯饮。蒉桴而土鼓,犹若可以致其敬于鬼神。”

    《说文解字》卷一中说:“礼,履也。所以事神至福也。从示、从豊,豊亦声。”近人王国维对礼的考证:“盛玉以奉神之器,谓之若丰,推之而奉神人之酒醴亦谓之礼。又推之而奉神人之事,通谓之礼。”可见,在“礼”的起源阶段,其规范多保有图腾、禁忌等塔布性质,起作用的依据是对威不可测的天的恐惧心理。这一阶段大致是从“礼事起于燧皇,礼名起于黄帝”直到夏朝的这一历史时期。夏朝以后,天帝仍被奉为绝对的权威,但礼由祀神进而“引申为凡礼仪之称”(徐灏《说文解字》),殷制造了上帝与祖宗神合二为一的宗教政治观,从而将天上与地下、现在与未来、国家与上帝沟通起来,使“起诸饮食”、“祀神祈福”的礼具有调整人间统治秩序和社会秩序的功能。礼的性质与内容都发生了改变,成为规范包括婚姻、血统、亲续、君臣等关系的行为规则并逐渐制度化了。所以,夏商时期是礼由神人相通的仪式到俗世规范的演变的时期,这是第二阶段。“礼”发展的第三阶段,始于周公成于孔子,完成了对礼的革命性变革,通过对礼的道德理性价值的确立,建立了一套完整和成熟的礼法思想体系,并由此决定了中国二千多年法律文化的基本性格和影响了传统社会法律制度的建立和实施。

    近人王国维曾经详细地考证了周代制度,揭示出它继统与宗统合一的典型特征。在这一社会历史形态中,天子是全国最高的宗主,其嫡长子继天子,余子为诸侯;诸侯是邦国的宗主,其嫡长子继为诸侯,余子为大夫。大夫为邦国之小宗,亦为乡邑之宗长,以下按宗法依次为士、庶人。政治统系与宗法统系的完全重合,家国的同构,各行政首脑同时也是统治血缘宗族的最高统领,宗法制度成为社会最根本的制度,而维护这种血缘宗法等级的社会制度,就是礼。儒本来是一种职业,指的是古代相礼的术士,实施、弘扬礼,为贵族统治者服务,巩固既成的社会制度,是儒这种职业者的根本职责。在春秋社会的动荡中,贵族阶级逐渐没落,士从贵族的附庸变成一个相对独立的社会阶层,不得不以自身的文化优势谋生,从而由术士演变为谋士、师儒。他们仍然是现代社会制度的拥护者,但除了维护、弘扬礼之外,为了适应社会的发展,又自觉的承担起对其进行论证和变革的任务,逐步形成了较为完整的理论体系。

    一、天人和合:儒家礼法思想的形上基础

    儒家的“法天立道”思想,从一定意义上说,乃是殷周以来人道觉醒的产物。这一思想传统的两重性,也极大地影响了儒家的理论。一方面,天作为一种外在的必然性仍然具有神秘的色彩,依然是自然界和人类社会的主宰,故儒家不仅追求永恒的最高主宰,而且强调神道设教,以神、天、命作为重要的思想工具;另一方面,天命必然性中的理性因素又得到极大的揭示与张扬,儒家学者积极探讨自然界和人类社会的本质及其规律,使主体在不断超越天命的制约而成为自身乃至天地万物的主宰。人的主体能动性与创造性受到高度重视,强调人应该积极进取、刚健不息。这两种倾向的发展相互制约、相互影响,融汇成天人合一的理论,体现为天人合德的伦理道德。传统的儒家法律思想,就是人道从神道中不断觉醒,并在天道和人道的矛盾对立中展开和演进的。

    首先,儒家仍把天作为礼法的神圣来源,进而赋予礼法至上的权威和永恒性。“法天立道”以天为礼法的渊源,认为人类社会作为整个宇宙的一部分,基本的秩序由天所规定,因此,要据天道以建人道,按天的根本秩序来建立人间秩序,“唯天为大,唯尧则之”。由此,“法天立道”意味着:第一,作为人类社会基本秩序和行为规范的礼法,是天经地义的,是天之大常即天的运化的客观必然性和地之精义即地的生长发育的精神实质的深刻体现,因而,它是一种天定的秩序和完美的和谐。第二,人类的社会生活和一切行为都以天为最根本的法则,君臣、父子、夫妇、兄弟等基本社会关系就是根据天之经地之义来确定的,因此处理这些社会关系的基本规范要求,也直接反映了天地运化的本然秩序。第三,人间的法律设制,维护社会正常秩序的刑罚威狱、祸福赏罚,就是针对人们产生于云气的好恶喜怒哀乐而设立的。第四,人类社会的礼法效法天的“生殖长育”,体现了天的生生之德,符合天的本性,因而维护着社会的最稳定、最和谐的秩序。“法天立道”的思想在五经及诸子的论述中多有阐述,历代刑典也多明文。《易经》综合天、地、人的道理,引天道入人道,故云:“天垂象,……圣人则之。”(《周易·系辞上》)圣人法天象,以定人事,定分止争莫如礼法,故“观雷电而制威刑,省见秋霜而有肃杀。惩其未犯而防其未然,平其徽而存乎博爱,盖圣王不获己而用之”(《唐律疏义名例一》)。《书经》中,舜典、益稷、皋陶谟、洪范均有关于法律渊源的论述。皋陶谟篇曰:“天叙有典,敕我五典,五惇哉!天秩有礼,自我五礼有庸哉!……天讨有罪,五刑五用哉!政事,懋哉懋哉!天聪明,自我民聪明;天明畏,自我民明威,达于上下。”可见天叙、天秩、天讨,均为天象所示的自然法则,圣人因此制礼、立法、设刑。《诗经·烝民》中云:“天生烝民,有物有则。民之秉彝,好是懿德。”孔子赞曰:“为此诗者,其知道乎。”《礼记》中大小戴两部礼记,均有法天以建立国家制度的各种记载。《春秋》则说:“礼,上下之纪,天下之经纬也,民之所以生也。”(《左传·昭公二十五年》)

    另外,我国古代法典亦将自然法则思想导入法典的明文中,成为立法的最高指导原理和基本精神。从汉书的礼乐志、刑法志及唐律疏义的意旨来看,都有以天地法象为制定礼乐刑法制度的直接渊源的文字,至于诸子关于法天立道的思想更为多见。《荀子·礼论》说:“天地以合,日月以明,四时以序,星辰以行,江河以流,万物以昌;好恶以节,喜怒以当;以为下则顺,以为上则明;万变不乱,贰之则丧也。礼岂不至矣哉!”

    法天立道思想可以说是儒家“天人合一”说的必要组成部分,但“天人合一”说的关键还在于“天人合德”,因其合德,才最终确立了法律的道德本体,并由此决定了中华法文化的基本品格。

    关于天人关系具有伦理价值的思考出现于西周,在以后的历史发展中表现为多种形态,但它们有个共同的特点,就是把“天人合一”建立在天人的道德通道上,孟子首先明确了这一思想。他说:“尽其心者,知其性也。知其性,则知天也。”(《孟子·尽心上》)即充分觉悟、发掘、扩展人的本心,就能认识自己的本性进而把握天的本质。无疑,这里暗含着一个理论前提:天与人在本质上具有内在的共同性、统一性。这一致思路线贯彻到政治领域,便是把礼法等人间规范一方面上溯于天,另一方面又认为“天视自我民视,天听自我民听”。通过把天心等同于民心,天意来源于民意的方式而归于人,一方面把礼归结为自然法则的当然;另一方面又视其发端于人心中的必然,故而礼法制度成为贯穿天地道理与社会人生的通道。汉董仲舒“天人合一”的思想更重法天之象,不重合德之本,可以说是在天人关系中的一个倒退。但作为“天人合一”的另一种形态,对法律渊源所作的探讨对传统法律制度有较大影响。他认为,凡是同类事物之间存在着相互感应的关系,人与天同类,故可相互感应上天,从而获得天的保佑或遭致天的惩罚。天按照自己的形象创造了人,并为人规定了社会生活的基本秩序。礼的建立是以天地为依据,模仿四季的天气与阴晴的变化,天施地生的化育作用,日恒月升以及群星相互衬托的井然有序现象,引以为施政教化的原理。“天人合一”最成熟的理论形态是宋明时期的理学,它超越了先秦和汉唐意志或形态的合一,而在本性、本质甚至在本体上论证了天与人在道德上的合一。这一观念首见于张载,他一再强调“天人之本无二”,“天人不须强分”,“天人异用,不足以言诚;天人异知,不足以尽明。所谓诚明者,性与天道不见乎小大之别也”(《正蒙·诚明》)。在他看来,人以天性作为自己的本性,天是人的存在和价值的本体根据。人的价值在于,人能够觉悟自己的本性,扩充自己的本性,从而发挥、完善天的本性,此即所谓“穷理尽性以至于命”。由于理学各派对天的理解有差异,“天人合一”的理论又有程朱的天人合一于理与陆王的心便是天的“天人合一”之别。

    “天人合一”理论无论何种形态,它都为礼法设立了一个绝对的根据,以证明礼法的永恒性和绝对性。所谓法天立道的思想,正是儒家对传统天命观的继承,但天人合德的思想则体现了儒家对传统天命观的革新,并最终确立了儒家的法律形而上学。首先,它回答了法的道德本体问题,法天立道,本身就是一个天人合德的问题,这就肯定了道德作为法的存在及是否具有效力的最终依据。法律与道德的关系问题本是法理学中的永恒问题,对于这个问题的不同回答,甚至成为划分西方法学流派的基本标准,自然法学派和实证法学派的划分正是如此。凡认为道德是法律存在的依据的是自然法学派,而割裂两者联系,认为法律能独立于道德而存在的,是实证法学派。儒家的天人合德理论,把道德看做是法律效力的来源和依据,使得儒家法律思想具有自然法思想的某些特质。其次,它强调天是德之本却又内在于人性之中,这是回答法律的应然和实然问题。按“天人合一”的思路,“应然”高于“实然”的根据,就在于自然的内在本性之中,这种“内在超越”的致思路线和西方自然法作为“应然”与实在法之“实然”二元对立的“外在超越”的致思路线有着根本的区别,从而使得儒家的“天人合一”思想又不同于西方的自然法思想,进而导致了一系列的法文化性格差异。

    把儒家建立在“天人合德”基础上的“礼”等同于西方的建立在“天人相分”基础上的自然法,是西方学者甚至很多中国学者在考察儒家思想对中国法律思想史和制度史的影响的一条捷径。这种认识无论是作为研究的潜在前提还是研究思维过程本身,都可能使研究的结论与现实状况不甚相符,且似是而非,含混不分。显然,这是因为它没有抓住问题的关键,即“天人合德”。而我们则正是通过对“天人合德”这个把两者相区别开来的实质性特点的把握,来了解和阐述儒家礼法理论及其在中国法律思想史和制度史中的地位和作用的。正如黑格尔所说,“当人们让他们自己为形式所迷惑,把东方的形式和我们的平行并列,或者还更爱好东方的形式时,内容不同这一点,在作这类的比较时是值得普遍注意的”差异所在,正是判定一种文化个性的关键所在。

    首先,儒家的“礼”思想是建立在“天人合一”的基础之上的,而西方的自然法则以“天人相分”为基础。

    费正清说:“中国人不把法律看做社会生活中来自外界的、绝对的东西;不承认有什么通过神的启示而给予人类的较高法律。摩西的金牌律是神在山顶上授予他的,但孔子只从日常生活中推究事理,而不求助于任何神灵。他并不宣称他的礼法获得什么超自然的认可。他只是拐弯抹角地说这些礼法来自自然领域本身的道德性质,来自这个世界而并非来自人类无从认识的另一个世界。”如果说,西方自然法作为实在法的价值依据是来自于一个超自然的存在,是存在于世界万物之外的必然,或是柏拉图的绝对理念,或是基督教的神的存在,那么中国儒家的天则是自然的必然性,是存在于万物之中的必然性;如果说西方的天命是一种宿命,那么中国儒家的天命则是一种内在的具有伦理意蕴的必然性,这种必然性仅仅作为世界本性、人类固有的本性而存在,而非作为与人毫不相干的、在人之外的东西而存在。总之,西方的自然法来自与现世截然不同的另一个世界,而中国儒家的“天人合一”理论则把天理、天道落实于现世人生,无需任何超自然的力量来维持。天人关系是内在的而非超验的,这种天人关系的内在一元化又往往将圣人与天同时视为法律的渊源。

    天人相分,使自然法和实在法呈现出二元对立性。这种二元对立,使得自然法一方面具有革命性质;另一方面又无法实际取代实在法而起着直接调控统治秩序和社会秩序的作用。它作为一套抽象的、普遍的、永恒的道德原则,不断推进着实在法去实现正义的价值目标,但从来不具有具体规范的性质。这个自然法的模式本身就蕴涵着革命性,在西方社会发展的历史上,也实际扮演着革命者的角色。这些我们只要看看近代自然法学者如格老秀斯、卢梭、孟德斯鸠等人以自然法的理念对旧制度的批判,以及在法国《人权宣言》和美国《独立宣言》中写进的自然法的基本原则,如“在权力方面,人们生来是而且始终是自由平等的”等,就可窥见一斑。相反,“天人合一”的模式尽管一方面使得天理等具有某些自然法的性质,成为衡量实在法之正当与否、效力有无的价值依据,但同时又是具体而微的实体法本身,不但是适用社会一般和人性一般的超越时空的普遍原理,而且是随时而变的特殊规范。这种天国与现实的内在合一,往往给现实的存在披上合理化的外衣,体现为维护现实存在的保守性。我们可以从董仲舒以经义决狱,以及《唐律》等古代法典中礼刑合一的规定中深刻地感受到这一点。封建社会的纲常名教被抽象为天理又落实为社会的道德规范和法律规定,必然具有传统保守的特性。

    第二,建立在“天人相分”基础上的自然法思想,强调的是主体对外在客体的认识和把握,强调的是认知理性,其自然法的实质是一种认知理性的法。而“天人合一”建立的是天人相互感通的认识通道,需要主体的投入,在体验和修悟中拥有客体,强调的是实践理性,礼是建立在感性自然的基础上的道德法。

    斯多葛学派的创始人芝诺及其追随者,把“自然”置于思想体系的核心,“自然”非严格意义上的自然界而是某种和谐和秩序;不仅是事物的秩序,也是人的理性秩序,人的理性是自然的一部分,理性支配宇宙,人作为宇宙的一部分,也受理性的支配,理性适用于所有的人,并是使所有的人能够平等地协调地生活在一起的支配原则,因此按理性去生活,就是自然地生活,自然法因而就是理性法。自然法之所以具有抽象的理性特征,首先来源于古代的自然哲学:一种在对于自然的好奇心支配之下获得的纯粹知识。正如文德尔班说,希腊伦理学是从以一种完全与物理学的第一问题相似的问题开始的,斯多葛学派的宇宙理性可以上溯到赫拉克利特的“逻各斯”或阿那克萨哥拉的“奴斯”,他们的永恒不变的自然法则来自早期哲学家主张的作为万物之本质的理性。近代以来,由于科学的发展,自然科学的理性色彩也愈益浓厚,笛卡儿、斯宾诺莎等对以理性推论出政治、道德和法律的普遍原则或公理的可能性坚信不疑,尤其是斯宾诺莎,他在自己的哲学里,运用几何学的证明方法,试图建立一个精确的伦理体系,用自然科学的语言来描述自然法的规则。现代的新自然法学者,如富勒之重视法律的程序性、形式性,同样是认知理性演绎的必然结果。可见,西方自然法本质上是理性法,因而它是与专断和任性相对应的普遍与自由;是与修炼和顿悟相对应的推导和证明,是与迷信和权威相对应的独立和自主。

    相反,儒家的礼法思想是建立在感性自然基础上的。它既建立在宇宙自然之上,人类社会秩序本于自然秩序,是阴阳化合而成;还建立在血缘自然纽带之上,中国传统社会本是家国一体的结构,规范体系演绎的出发点是建立在血缘亲情之上的三纲五常。最后礼法的根据还内在于人的自然本性,《史记·礼书》曰,“乃知缘人情而制礼,依人性而作仪,其所由来尚矣。”《荀子·正名》曰:“性之好、恶、喜、怒、哀、乐谓之情。”所以,《汉书·礼乐志》就说:“人情有男女之情,妒忌之别,为制婚姻之礼;有交接长幼之序,为制乡饮之礼;有哀死思远之情,为制丧祭之礼;有尊尊敬上之心,为制朝觐之礼。”既然人间的秩序是自然情感的完美的呈现,人们就不是去作对象化的思辨认识,而是在修悟中等待自然的呈现,所谓“天垂象,圣人象之;河出图,圣人则之”,在这个意义上,梁治平认为中国传统意义上的礼法应译为“spontaneous law”而非“natural law”,即是一种自发的、顺其自然的法,这样的自然无疑表现的是事物存在的一种状态,而非现象背后的本体。如果它也表现了一种理性的态度,它也是一种与纯粹理性不同的实践理性。所以,礼更多地具有与现实周旋应对的实用的态度,而非辩难地探究真理的精神,它注重的是如何践履,而非如何立论,它把实体的道德要求置于首位,而不在乎形式的技术上的确证。部分地由于这种原因,作为法律这样一种需要精确技术和严格形式的要求的学科,在中国传统社会的发展受到了局限和约束。

    第三,主体在“天人相分”基础上对客体的内在规律的认知,是对现象背后的本质的把握,这个事物的本质相对于纷繁杂多的现象,是抽象的,相对于朝生夕灭的现象物,它是永恒的。自然法正是对宇宙本质的认知和把握,所以自然法也是抽象的、恒常性的本质规律。而“天人合一”的思维方式则认为正是在现实可感的事物中,大至峰峦海洋,小至蝼蚁虱虫都是真理的化身,所谓“月映万川”、“理一分殊”是也。真理也不在事物现象的背后,而是在具体事物的每一个情境中,所以“权”、“当”的原则就显得十分重要。自然法是一些抽象的道德原则,既在社会上普遍平等的适用,又在历史中永恒存在。诸如“正义”、“平等”、“人权”之类,尽管随着历史的发展其内容有根本性质的改变,但在形式上保持了其抽象永恒的特点。这就是说,自然法只是由一些抽象的永恒道德原则组成;相反,在儒家的思想体系里,主张既有抽象的原则,“礼也者,理之不可易也”,也有繁复琐屑的细则。儒家对“礼”这一处理人际关系的具体行为规范作了全面深入的探讨,构建了一个庞大、完善的礼的体系。从大的方面而言,儒家以五伦即君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友概括主要的社会道德关系,提出的五伦之礼是君令臣恭、父慈子孝、夫义妇顺、兄教弟敬、朋友有信;具体到特定的关系例如父子关系,又规定子女孝敬父母之礼是敬顺、敬养、承教、继志、送死、祭祀等等。而对于其中任何一项的具体行为,还提出十分详细的规范与要求,譬如敬养父母就有晨省昏定,有酒食先生撰,有事弟子服其劳,有待病医疾甚至如何送药等等,都有详细的规定,以至于庞大、详细得过于繁琐。正如李约瑟指出的:“自然法之较低与较高的观念”实际上只存在于中国的礼法,而且礼法规范亦非永恒之法,礼是惯例性的,它需适应时势而不断变化。在儒家思想中,礼的规范不是绝对的,一个人的行为只要符合仁的精神,允许对礼有一定的偏差,甚至可以在一定程度突破礼的制约,此即所谓乘权执中。譬如,礼乐征伐本出自天子,出自诸侯则已是“天下无道了”,而春秋时管仲以大夫辅佐齐桓公一匡天下,名为尊王攘夷,实为称霸诸侯,严重违背了礼。但孔子只指责管仲“器小”、“树塞门”、“有三归”、“有反坫”为不知礼,却从未视其号令诸侯为非礼。可见,礼本身是要求变通而非执着,所以“子曰:麻冕,礼也,今也纯俭,吾从众。拜下,礼也,今拜乎上,泰也。

    虽违众,吾从下”(《论语·子罕》)。孔子对晋公布成文法极为反感,说:“晋其亡乎!

    失其度矣……今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵?”(《左传·昭公二十九年》)主张根据人的道德感而非形式上普遍稳定的法律规范来判断、评价。孟子的“嫂溺援之以手者,权也”,也是把行为准则情境化。可见,儒家主张礼法是适应时代、顺乎人心的产物,正如荀子所说:“礼以顺人心为本,故亡于《礼经》而顺乎人心者,皆礼也。”(《荀子·大略篇》)“礼,时为大,顺次之,体次之,宜次之,称次之”(《礼记·礼器》)。而不像自然法的原则那样,相对于实在法,是一种更高级和更具普遍意义的抽象体系。同时,既然儒家最终主张“礼义由贤者出”,而非法律来决定一切,则可以引申出“人治”与“法治”的区别。第四,“天人合一”为形上基础的儒家文化,把“和谐”作为社会的常态,体现在法律上便是以“讼”的途径追求“无讼”的社会理想;而以“天人相分”为形上基础的西方文化,则把“冲突”作为社会的常态,把法律建立在对独立的、平等的个体利益的权衡之中,以“诉讼”的途径追求个体利益的实现。

    儒家的人际关系的和谐本于阴阳的和合,所谓“一阴一阳之谓道”,就是说天地万物都由阴阳和合产生,有阴阳和合,方有气之氤氲变化,从而有天地万物的产生与发展变化。宇宙间一切存在都处于矛盾对立统一之中,和谐是宇宙间最佳的秩序。“乾道变化,各正性命,保合太和,乃利贞”(《易传·彖》)。这就从本体论的层面论证和合的性质与价值。在它看来,阴阳刚柔各有其体,而阴阳和合,氤氲生化,则是宇宙存在的本质和根本秩序。“观变于阴阳而立卦,发挥于刚柔而生爻,和顺于道德而理于义,穷理尽性以至于命”(《周易·说卦》)。这是说人类社会和顺关系的确立,本于天地阴阳的氤氲和合。天地以阴阳的和合生生不息,人类社会礼法既是根据阴阳和合把握天地万物的本质,建立和谐的人际关系,乃至一切主客体关系。因此,礼法最根本的和合乃是天与人之间的和合。当然,儒家的“和”并不等于无原则的调和,而是礼的制约之下的亲和,“和而不同”即和是有差别的统一,而非无差别的同一。这种“和”的观点自然在法律上便是以无讼作为社会的理想目标,因为有讼就是违背了天地人的“和”的本性。因此,息讼就比诉讼更符合天地人的本性,成为更有价值的维护社会和谐的途径。这一点我们可以在古代充满“天地良心”等法律判词中以及在极为发达的调解制度中得到佐证。在西方“天人相分”的文化中,不但人和自然处于对立之中,是征服与被征服的关系,人与人组成的社会也是充满了争斗,按近代启蒙思想家的理论,人与人本是狼一样,只是为了不使自己毁灭,才通过契约的方式组成社会,产生法律。因而在西方文化中,法律的产生本是人与人争斗的产物,社会是由自私自利的个人之间相互妥协的产物,要维持社会的存在,就需要法律来界定个人的权利,解决利益的冲突,由此而产生了野田良之所谓的“竞技型诉讼”。

    总之,“天人合一”的思维模式使得儒家的礼法具有独特的法律理念和文化个性,从而影响到中国传统社会的法律意识和制度具有保守性、自然性和实用性的特征。

    二、礼由义出:儒家礼法思想的价值理念

    使礼摆脱一种仅仅是祭祀礼仪甚至凡俗的仪容文饰而成为道德法或礼法,关键在于“义”的引入,这是儒家对礼所做的第二个革命性的改造。由于“义节人心”决定了礼作为一个既是道德戒律又是法律规范,既直指人心又创设制度的功能强大、无所不包的规范体系的存在。

    由于义以去私,决定了中国礼法体系的义务本位,以及仅仅作为公法的法律体系的存在;由于“礼由义出”,决定了中国的礼法体系更像是追求实体上的和谐而非程序上的正义的利益冲突的均衡术。总之,是“义”赋予了礼作为法律存在的道德合理性,并使其本身成为社会治理和个人修养的高低好坏的标志。而最终决定了整个中华法系的面貌特征。

    何谓“义”,儒家主要在两种意义上使用义这个概念:一是人的立身之本,基本的行为规范;二是判断是非善恶的标准。值得注意的是,“义”概念,并不能完全和“义务”的概念等同,可以说,中国传统社会并无产生现代意义上“义务”概念的社会和文化土壤,一个简单的事实是中国传统社会并未产生过“权利”范畴,而“义务”是相对于“权利”而言的,“义务”与“权利”对称,恐怕要到近代以后。近代学人梁启超首倡权利和义务的对等性,认为:“义务与权利相对待者也,人生而有应得之权利,即从生而有应尽之义务,二者其量适相均。……苛世界渐趋于文明,则断无无权利之义务,亦断无无义务之权利。……故夫权利与义务两端平等而相应者,其本性也。”他进而认为,中国传统孝、悌、忠、节等德目是单方面的义务,无权利与之相对应,是一种不完全的义务。确实如此,儒家的“义”相对应的范畴是“利”,而非权利,而且正是义利之辨成为中国思想史上的一个基本辩题,其重义轻利的价值选择模式深刻地影响了传统社会包括法律的各个领域。

    义利之辨涉及的是道德与利益之间的关系问题。义与利即道德与利益是人的价值选择的两种根本取向。在儒家价值体系构成中,义是最高价值。他们认为,在人的所有需要中,物质利益和需要是低层次的,道德才处于最高层次,因而道德是价值体系中的最高价值,它是人之所以为人的根据,是人的发展和完善的核心内容,道德的需要是人最本质、最高的需要。基于此,儒家对义给予了高度的重视和强调,要求人们严格区分义与利的界限,所谓“以要言之,天下之大防二,而其归一也。一者何也?义利之分也”(王夫之:《读通鉴论》卷十四)。这是说,无论是华夏夷狄之防还是君子小人之防最终都是义利之别。利益尤其是私利,具有道德的不正当性,道德成为礼法实施的最终根据和旨归。尽管一个私有制的社会,必须有一些基本的规范来完成界定利益、解决纠纷、保障经济的任务,它客观上应该由这个社会的法律来完成。但在中国古代社会里,尽管它是必要的,但是远非重要的任务,更为重要的是用礼法来维护社会的伦理秩序,实现和谐的道德价值目标,因此,往往是非的判定要让位于善恶的评价,权利的补偿要让位于和谐的实现,合理的判决要让位于息讼的努力。道德原则不但是立法的精神,而且还直接是法律规范本身,是所谓“以礼入法”;同时还是司法的标准,是所谓“以春秋决狱”;而最终法律救济的目的是彰扬教化,而非界定权利,法律制裁的轻重也非以对权利客体的损害程度为依据,而是以道德上的评价为根据,如“户婚田土”归州县自理,就因为这种事情在道德评判上不够重要,所以惩罚一般也只是笞、杖以下的处罚,而一旦涉及诬告、命、盗、赌博风化及卑幼犯尊等事则严惩不贷,因为它对社会道德秩序造成了严重破坏。总之,儒家关于义利的对立和重义的思想造成法律的道德化,并使法律成为实施道德的工具,法律作为一种技术手段本身也难以得到系统、成熟的发展。

    义利之辨的实质又是公与私的关系。二程说:“义利云者。公与私之异也。”(《河南程氏粹言》)在此意义上,义与利都是对利益的规定,只不过义是指群体利益,利指个体利益。

    他们坚持个体利益必须无条件地服从群体利益,群体利益绝对高于个体利益,道德之所以为道德,或者说其所以有价值,不在它能够满足个人的利益而在于它能够满足群体的利益,因而,群体的利益才是人的行为的目的和价值标准。归根到底,人的完善不能只是个体的完善,而应是类的完善。正因为义利之辨在儒家那里就是取公去私,则以义为质的礼法就不可能成为以维护私人权利为核心的私法体系。从这个意义上说,蔡元培所谓“而今之所谓民法,在古代颇具于礼”的判断就站不住脚,相反,以去私节欲为本的礼不但不能成为民法,反而是阻碍其发生发展的因素。我们在中国传统法典中只能看到刑法典,而且在已很成熟的法典中甚至找不到真正的民事条款,亦可佐证这一点。难怪李约瑟写道:“中国的政治和伦理的成熟水平远远超过其他制度的发展程度。这些制度包括一种多样化的经济体系,一部民事契约的法典,以及一种保护个人的司法制度。随着时间的推移,后面这些成分,虽然相对而言,仍然没有取得充分的发展,却受到了积极的抑制,以免它们干扰国家的统一管理。个人被鼓励去依附各种首要群体,并且,如果说有一种启蒙性质的伦理法强调个人对其同伴的职责,那么它同时也禁止对于天赋人权的各种要求。在过去的两千年里,这种状况几乎没有发生变化。”既然个人利益在道德上是不正当的,礼法的任务自然就是消除这些道德上不正当的东西,是站在国家的“公”的立场上对个人的“私”的抹杀,如此以来,以“私人权利”为逻辑起点的私法体系在中国传统文化中几乎没有产生的可能。

    义利之辨还反映在理与欲,道心与人心的对立和抗争中。朱熹说:“人心者,气质之心也。

    可以为善,可以为不善。”(《朱子语类》卷五)“人心者,人欲也;危者,危殆也。”(同上卷七十八)而“道心者,天理也”。“道心者,兼得理在里面,惟精而无杂,惟一是始终不变,乃解允执厥中”(同上卷七十八)。《尚书·大禹谟》里说:“人心惟危,道心惟微,惟精惟一,允执厥中。”此乃所谓孔门心法。何谓人心?何谓道心?道心与人心此消彼长,故朱熹主张“存天理,灭人欲”,二程弟子谢良佐云:“天理与人欲相对,有一分人欲,即减却一分天理,有一分天理,即胜得一分人欲。人欲才肆,天理减矣。任私用意,杜撰故事,所谓人欲肆矣。”(《语录》)儒家论礼,常提到“节”字。孔子云:“不以礼节之亦不可行也。”(《论语·学而》)《礼记》云:“礼节民心”(《礼记·乐记》),“礼者因人之情而为之节文,以为民坊者也”(《礼记·坊记》)。又云:“是故先王之制礼乐也,非以极口腹耳目之欲也,将以教民平好恶,而反人道之正也。人生而静,天之性也。感于物而动,性之欲也。

    物至知知,然后好恶形焉。好恶无节于内,知诱于外,不能反躬,天理灭矣。夫物之感人无穷,而人之好恶无节,则是物至而人化物也。人化物也者,灭天理而穷人欲者也,于是有悖逆诈伪之心,有淫佚作乱之事。是故强者胁弱,众者暴寡,知者诈愚,勇者苦怯,疾病不养,老幼孤独不得其所,此大乱之道也。是故先王之制礼乐,人为之节。”(《礼记·乐记》)《礼运》篇说:“义”是“仁之节也”。荀子说:“夫义者,内节于人而外节于物者也。”(《荀子·强国》)“义”的节制人心的功能使得礼法可以越过法律的边界而直指人心,法律本是调整外在行为的,道德则更重动机,但礼法却以国家强制力为后盾来干预人们的灵魂里的事,道德被法律化,法律也被道德化,所以有“诛心”说,所以可以“原情以定罪”。

    可见,“天人和合”和“礼由义出”的思想确立了儒家的法理念,并为传统社会政治法律制度奠定了形上基础,确定了价值依据,从而使得礼法成为维护封建宗法制度的强有力工具,并发挥着广泛的社会功能。

本站推荐:误惹妖孽王爷:废材逆天四小姐总裁大人,要够了没!都市风云霸情恶少:调教小逃妻许你浮生若梦帝少心头宠:国民校草是女生无相仙诀都市沉浮隔墙有男神:强行相爱100天穿越绝色毒妃:凤逆天下

重释传统——儒家思想的现代价值评估所有内容均来自互联网,34中文网只为原作者唐凯麟;曹刚的小说进行宣传。欢迎各位书友支持唐凯麟;曹刚并收藏重释传统——儒家思想的现代价值评估最新章节